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为什么一份“法律意见”那么贵?其实,这就是律师的专业

文章作者:北京蓝评律师事务所行政部 2017-11-29 15:01:20

转载/来源:法律之家

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   何为法律意见?

       顾名思义,法律意见即针对特定的事情从法律方面出具的相关意见。作为成文法国家,法制化国家,行为需要在法律赋予的自由尺度下为、或者不为以及如何为。律所(律师)给企业出具法律意见较为常见,针对企业具体咨询的问题而有针对性的解答。


    律师的法律意见值多少钱?

如果你还在为是否请律师而犹豫,那么请看这两个故事吧。

1、相信很多人不会忘记,2014年年初,我国南极科考船“雪龙”号在南极大陆边缘海域,成功救援俄罗斯“绍卡利斯基院士”号被困52名乘客后,受水文气象等条件影响,受困于该海域密集海冰区。

根据律师蔡存强、陈柚牧提供的法律意见,相关机构作出高效正确决策,为“雪龙”号解困节省了高昂救助费,展现出我国科考队成熟处理突发事件的能力。

中国极地研究中心在致上海市司法局和浦东新区司法局的表扬信中写道:“律师提供的宝贵意见,为我们作出高效正确的决策提供了非常有价值的参考,使得 雪龙 号被困5天后最终成功自救,在保障安全的前提下节省了高昂救助费用,向世人展现我国科考队成熟处理突发事件的杰出能力。”

2、早前,海底捞北京劲松店、太阳宫店被曝有老鼠在后厨地上乱窜、打扫卫生的簸箕和餐具同池混洗、用顾客使用的火锅漏勺掏下水道等问题。8月25日下午,海底捞首次回应称,对于此类事件的发生,公司感到十分愧疚,向顾客表示诚挚的歉意。随后,海底捞发布通报再次回应该问题,称北京劲松店、太阳宫店停业整改、全面彻查,并组织所有门店排查。此外,通报称涉事停业的门店干部和员工无需恐慌,该类事件的发生,更多的是公司深层次的管理问题,主要责任由公司董事会承担。

万万没想到,海底捞的声明一发布,原本的民怨沸腾瞬间扭转为“当然是选择原谅它”。

而这一切的行为,常法顾问律师功不可没:据悉,海底捞的两封公关文都是律师的意见结晶,行文严谨,直指矛头,所以,有专业靠谱的法律意见多么重要。

那么,法律意见的形成有多复杂,您可能并不清楚,以私募为例为大家展现一下。

出具一份高水平的私募服务机构登记法律意见书需要做到哪些工作?具备哪些法律知识呢?

律师做任何业务,熟悉与该业务有关的法律、法规和规范性文件(以下简称“法律规定”)是必要的前提。完成法律意见书业务的律师至少要熟悉以下法律规定:

▶《证券投资基金法》;

▶《私募基金监督管理暂行办法》;

▶《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》;

▶《私募基金管理人登记法律意见书指引》;

▶《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》

▶《私募基金登记备案相关问题解答(一)至(八)》;

▶《律师事务所从事证券法律业务管理办法》;

▶《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》。

上述法律规定,是出具法律意见书必须要特别关注的,是律师应对哪些事项出具法律意见和如何出具法律意见的依据。

一份法律意见书报价两三万、甚至几千元律师费的律师,显然没有注意到上述法律规定对于私募基金管理的要求,不清楚律师为了出具法律意见书应当做哪些工作,依法要承担哪些责任。

形成一份合格的、乃至高水平的法律意见书,其基础有两个:其一,正确理解和适用法律依据和法律规定(包括法律、法规和规范性文件,全文同此);其二,法律意见书所依据的事实来自律师勤勉尽责的核查(本文中的“核查”,包括了“查验”)。①

一、正确理解和适用法律依据和法律规定

本文所说法律依据是指律师在法律意见书中所涉及的事项范围及对所有事项作出法律判断的依据,法律规定是指律师在起草法律意见书过程中应当遵守的法律要求。律师为起草法律意见书应当全面收集和理解与起草法律意见书有关的所有法律依据和法律规定。

《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》(以下简称《法律意见书指引》)规定律师应当对十一大事项逐项发表法律意见。在起草法律意见书的过程中,如果律师将法律意见仅仅局限于《法律意见书指引》中说明了的内容,而忽视了《法律意见书指引》中没有直接说明的法律规定,则法律意见书就会不完整。以下举例说明:

(一)根据《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》细化核查工作

《法律意见书指引》要求律师应当对“申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件”进行核查并发表意见。如何在核查及法律意见书中具体落实这一要求呢?根据《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第八条第(四)项的规定,需要从以下几个方面对私募基金服务机构进行核查:

1、组织架构是否完整,是否设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管;

2、服务业务团队的设置能否保证业务运营的完整与独立;

3、服务业务团队是否有满足营业需要的固定场所和安全防范措施。

这一规定可以看做是对《法律意见书指引》中有关要求的细化。

(二)以有关的法律规定作为核查依据

《法律意见书指引》要求律师应当对“申请机构是否有健全的治理结构,股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡”进行核查并发表意见。对此,经办律师不能仅仅收集申请机构的公司章程、相关制度和要求申请机构出具承诺。而应当按照《公司法》的有关规定,对公司三会一层的具体运作情况进行核查,包括但不限于三会的会议通知、召开、主持和表决是否符合法律和公司章程的规定。

如果申请机构是上市公司或新三板挂牌公司,经办律师还应依据证监会、证券交易所和股转公司的有关公司治理规定进行核查,而不能仅仅以公司法和公司章程作为核查依据。(旁白:对此类机构真的要注意工作量和收费标准呢!)

二、法律意见书所认定的事实应来自律师勤勉尽责的核查

律师只有通过“勤勉尽责”的核查,才能保证法律意见书涉及的事实和登记材料真实、准确、完整。

(一)做好这些事情为“勤勉尽责”

何为“勤勉尽责”?《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称《执业规则》)以及基金业协会的有关规定并未给出定义,但是,我们通过分析《管理办法》和《执业规则》的有关规定,可以得出结论,以下事项做到了则为勤勉尽责:

1、针对不同核查对象,确定合理的核查方法,确定核查需要取得的证据材料。在有关核查方法不能实现验证目的时,应当对相关情况进行评判,以确定是否采取替代的核查方法。

2、待核查事项只需书面凭证便可证明的,在无法获得凭证原件加以对照核查的情况下,律师应当采用查询、复核等方式予以确认;待核查事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的,律师应当采用实地调查、面谈等方式进行核查。

3、律师进行核查,向有关国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资信评级机构和公证机构等查证、确认有关事实的,应当将查证、确认工作情况做成书面记录,并由经办律师签名。

4、律师采用面谈方式进行核查的,应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。谈话对象拒绝签名的,应当在笔录中注明。

5、律师采用书面审查方式进行核查的,应当分析相关书面信息的可靠性,对文件记载的事实内容进行审查,并对其法律性质、后果进行分析判断。

6、律师采用实地调查方式进行核查的,应当将实地调查情况作成笔录,由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的,应当在笔录中注明。

7、律师采用查询方式进行核查的,应当核查公告、网页或者其他载体相关信息,并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。(旁白:本律师指导助手通过百度查询,要求要在查询记录中注明了查询日期、时间,以及查询了百度前多少页。)

8、律师采用函证方式进行核查的,应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出,邮件回执、查询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的,由经办律师对相关情况作出书面说明。

9、律师核查法人或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格的,应当就相关主管机关颁发的批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行核查。对上述原件的真实性、合法性存在疑问的,应当依法向该法人的设立登记机关、其他有关许可证颁发机关及相关登记机关进行查证、确认。

10、对自然人有关资格或者一定期限内职业经历的核查,律师应当向其在相关期间工作过的单位人事等部门进行查询、函证。

11、对有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的核查,律师应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈,并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。向有关公共机构查证、确认,可以采取查询、函证或者查阅其公告、网站等方式。

12、从不同来源获取的证据材料或者通过不同核查方式获取的证据材料,对同一事项所证明的结论不一致的,律师应当追加必要的程序,作进一步查证。

(二)完善的工作底稿是律师防范执业风险的盾牌

经办律师应当及时制作并交律所完整保存出具法律意见书过程中形成的工作记录,以及在工作中获取的所有文件、资料,及时制作工作底稿。工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。中国证监会及其派出机构会根据监管工作需要调阅、检查工作底稿(见《执业规则》第三十九条)。《执业规则》要求工作底稿应当包括以下内容:

1、律师接受委托事项的基本情况,包括委托人名称、事项的名称;

2、与委托人签订的委托协议;

3、核查计划及其操作程序的记录;

4、与核查相关的文件,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件、变更文件或者上述文件的复印件;

5、与核查相关的重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或者副本;

6、与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录,对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场核查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

7、委托人及相关人员的书面保证或者声明书的复印件;

8、法律意见书草稿;

9、内部讨论、复核的记录;

10、其他与出具法律意见书相关的重要资料。